SPK’nın Örtülü Kazanç Yasağına AYM’den Ayar

SPK'nın "Örtülü Kazanç Yasağının Gerekçesi"

6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu'nun yasama süreci incelendiğinde, örtülü kazanç aktarımı yasağı düzenlemesi ile 2499 sayılı eski Kanun'da yer alan düzenlemenin korunduğu görülüyor. Diğer yandan, yeni Kanun'daki düzenleme ile uygulamada tereddüt oluşumuna neden olabilecek konulara açıklık kazandırıldı; halka açık ortaklıklarla kolektif yatırım kuruluşlarının "ilişkili kişiler" ile gerçekleştirdikleri işlemlerde belirli ilkelere uygun hareket edip etmediklerini belgelemeleri zorunluluğu getirildi.

Bu kapsamda kendilerine kazanç aktarımı yapılan tarafların Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenecek süre içinde aktarılan tutarı kanunî faizi ile birlikte iade etmeleri zorunlu hale getirildi. Buna ilave olarak, örtülü kazanç aktarımı yasağına uymayanlara 6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında hukukî, cezaî ve idarî yaptırımlar öngörüldü.

Anayasa Mahkemesi'nin 6362 Sayılı Kanun'daki "Örtülü Kazanç Yasağı" İptali¹

6362 sayılı yeni Sermaye Piyasası Kanunu'nun bazı maddeleri hakkında ana muhalefet partisinin üyeleri tarafından Anayasa Mahkemesi (AYM) nezdinde iptal davası açılmıştır. Bu maddelerden biri de Kanun'un 21'inci maddesinde yer alan "örtülü kazanç aktarımı yasağı" ile ilgili düzenlemenin yer aldığı 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 110'uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendinde yer alan "(…) gibi (...)" ibaresinin iptalidir.

İptal talebi gerekçesi; söz konusu düzenlemede bu kapsamda suç teşkil eden "fiilin" tanımlaması sırasında "(…) gibi (…)" ibaresinin kullanılmasıdır. Başvuruda Kanun'un suç saydığı "örtülü kazanç dağıtımı" nın bir vergi hukuku kavramı olduğu ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nun 13'üncü maddesinde "örtülü kazanç dağıtımı", "(…) gibi (…)" ibaresine yer verilmeksizin açık bir şekilde tanımlandığı açıklanmıştır. Bu nedenle, "(…) gibi (…)" ibaresinin kullanılması "kanun yapma" tekniği ve bunun sonucu olarak "hukuk devleti ilkesi" ile bağdaşmadığından Anayasa'ya aykırı olması sebebiyle iptali istenmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin İptal Gerekçesi Ne?

AYM, yaptığı incelemede "örtülü kazanç aktarımı yasağı" kapsamında aykırılık teşkil eden işlemlerde bulunmanın "halka açık ortaklıkların" kârını veya mal varlığını azaltmanın, güveni kötüye kullanma suçunun "nitelikli hâli" olarak öngörüldüğünü belirtmiştir. Bu kuraldan hareketle, güveni kötüye kullanma suçunun "nitelikli hâli"nin ise, örtülü kazanç aktarma suçu olduğu sonucuna varılmıştır.

AYM incelemesinde, kanun koyucunun "örtülü kazanç aktarımı" sayılabilecek hâlleri belirlerken, 21'inci maddede de "(...) gibi (…)" ibaresi kullanılarak örtülü kazanç aktarımı sayılabilecek durumların açık ve net bir şekilde belirlenmediği sonucuna varmıştır.

Bu nedenle, örtülü işlemlerin kapsamı belirlenirken "(...) gibi (…)" ibaresi kullanılmak suretiyle, hangi eylemlerin gerçekleşmesi hâlinde "örtülü kazanç aktarımı suçunun" oluşacağının gösterilmediği tespitinde bulunmuştur. Diğer bir deyişle, "örtülü kazanç aktarımı yasağı" kapsamında hangi eylemlerin yasaklandığı gösterilmediğinden, suça ilişkin cezai yaptırım uygulanmasını sağlayacak eylemler belirsiz kılınmış olmaktadır.

Buna ilave olarak AYM, iptali istenen ibarenin bulunduğu kuralda yer alan "emsallerine göre bariz şekilde farklı fiyat, ücret ve bedel uygulamak gibi örtülü işlemlerde bulunma" fiilini somutlaştırmaya elverişli de bulmamıştır.

Bütün bunların sonucunda, söz konusu ibarenin, "belirli ve öngörülebilir" olmaması, cezai işlem gerektiren suçun "kanuniliği ilkesine" de uygun bulunmamış ve "(…) gibi (…)" ibaresi Anayasa'nın 2'nci ve 38'inci maddelerine aykırı bulunduğundan, çoğunluk görüşü ile iptali gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anayasa Mahkemesi Kararı'nın Yürürlüğü ve Kararın Etkisi

T.C. Anayasası'nın 153'üncü maddesine göre, "Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazete' de yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez."

6362 sayılı Kanun ile ilgili AYM Kararı'na bakıldığında; iptal hükmünün yürürlüğü ile ilgili bir tarih belirtilmemiştir. Bu durumda "örtülü kazanç dağıtımı yasağı" ile ilgili iptal kararının Resmi Gazete' de yayımlandığı tarih olan 22.07.2014 itibarıyla söz konusu maddedeki tanımlamada "(…) gibi (…)" ibaresi yürürlükten kalkmıştır. Ancak 6362 sayılı Kanun'un 21'inci maddesi kapsamındaki yasağa aykırı işlemlere ceza uygulanabilmesi için yine aynı madde hükmü gereği tespit şart koşulmuştur.

Anayasa Mahkemesi'nce iptal edilmiş olan söz konusu ibarenin, tespit yapılmış olan ortaklıklar lehine yürürlükten kalkma tarihinden önce (22.07.2014 öncesinde) yapılmış olan tespitler hakkında da uygulanabileceği düşüncesindeyiz. Diğer bir deyişle, söz konusu Karar'ın yayımından önceki dönemler için ortaya çıkan ihtilaflarda, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararlarının dikkate alınması gerektiğine yönelik kararları mevcuttur. Abdulkadir Kahraman

 [1] Anayasa Mahkemesi Kararı, Esas Sayısı; 2013/24, Karar Sayısı: 2013/133, Karar Günü: 14.11.2013, Resmi Gazete Tarih ve Sayısı: 22.7.2014 – 29068.

• http://www.kpmgvergi.com/Blog/Pages/FullBlog.aspx?article=305​